作者比较了法家和道家之后作出判断:综上论列,我国自上古以至春秋战国,其间法系之相承,嫠然井然。
[[102]]当然,这样的天道观尽管有神权的意味,但在中国背景下,天道终被儒家改造为天人合一的基本理念,使得中国法律很早就具备理性主义的传统。就礼刑的关系而言,历代立法者、司法者所津津乐道的大德而小刑先礼而后刑,也是则天而为。
随后,又从《易经·噬嗑》《贲》《旅》《中孚》《蒙》《坎》《讼》等卦词以及释卦象的《象传》中,得出结论:可知吾国法律萌芽之早,原在数千年以前……则在伏羲时刑狱之制、法官之设,俱已有之。 (二)居正:《为什么要重建中国法系》(大东书局 1946 年版) 居正(1876-1951),字之骏,号觉生,别号梅川居士,湖北广济县人。继而提出了自己的看法:法律为国家的法,同时更为民族的法。[[79]]就是以法系的长短以及影响力作为法系伟大的证据。梁启超在中国法理学发达史论的长文中就曾有儒家极崇信自然法人为法不可不本于自然法等言论。
《法学丛刊》1936年第4卷第1期刊载了时任主编刘陆民的《悼李次山先生》一文,以示对这一爱国人士的哀悼。所谓中国本位新法系者,当系依现代中国国家理念,用科学的方法,对中国固有及现有法律,施新的选择,产生新的生命,俾在世界法律文化领域,重占一种新的位置之意。《商君书·更法》篇:法者,所以爱民也;礼者,所以便事也。
关于正当防卫者,《周礼·秋官·朝士》云:盗贼军乡邑及家人,杀之无罪。流弊所及,社会国家反蒙其害。如《论语·为政》篇:为政以德,譬如北辰,居其所而众星拱之。何以言之呢?因为立法者固然要向着重建中国法系一个理想目的来从事立法,司法人员无论在解释法律、制作判例、运用法律、或执行法律的时候,也应该时刻不忘这一个目的,才能无忝于其职责;但是,法律是经纬万端,现在的社会,人和事又是非常繁赜,关于宪法、行政法、民刑法和民刑特别法,及财政经济、会计,审计、教育、捞工等等各种立法,全国的学儿就不应该贡献其才智、以助成这一个目的么?又全国各部门及各级公务员、以及市县办理自治的基层人员,又哪一个不是要遵照法律来执行公务和自治事务呢?就是全体国民,又谁不是生息于法律规范之内、而须受到法律的保护和约束呢?这样切身的问题,我们岂容漠不关心?复次须要郑重声明的重建中国法系一语的含义,决不可误会为提倡复古,而正是要以革命的立法,进取创造,为中国法系争取一个新的生命,开辟一个新的纪元。
及河,王复之,杀史俊以说焉,不人,遂处之。一方面须培养与扶助全体国民智能的发展,另一方面须启导国民为社会服务之精神,并给予其机会。
方士之职掌为掌都家,听其狱讼之辞。孟子是一个热烈民权论者,在他那一个时候,便发出民为贵,社稷次之,君为轻的呼声。例如,财产权以前被认为绝对权,现在则因直接或间接为公共役使而加于财产上的限制,已经变革其性质,并严限其绝对性,以便于公益。《吕刑》又曰:狱成而孚,输而孚,其刑上备,有并两刑。
到了实施宪政,考试的范围将及于一般公民。前者为调取官署档卷为证据之例,后者为以诉讼标的契约为证据之例。孙星衍《李子法经序》云:李悝《法经》六篇,存唐律中,即《汉书·艺文志》之《李子》三十二篇。这两个方案是民生主义中的骨干,民生主义又是三民主义整个体系中的骨干。
如后汉献帝时,崔实、郑康成、陈纪等均主张复肉刑,孔融反对之,卒未改。这一段话,有好几层意义:(一)一个国家有它的特有的历史风俗,法律必须与之吻合;(二)一国的法律,必为其人民生活状态的反映;(三)一国的法律,必蕴合其人民对于政治的和社会的判断。
……盖余自释褐备官刑部,寻绎律意,四十年于兹。从前我们读书的人,都只有向仕途方面发展,否则便感有才无处用,就是圣贤,也是如此。
富井政章《法制史》略谓:自神武纪元一千二百年代之末,至明治维新之时,凡一千二百五十年,为绪受支那法之时代。《七法》篇:不明于法而欲治民一众,犹左书而右息之。又《汉书·刑法志》云:禹承尧舜之后,自以德衰,始制肉刑。不言掌其民数,民不纯属王。故国家存亡之本,治乱之机,在明选而已矣。又曰惟良折狱,罔非在中。
在抗战期中,我们为适应事实的需要,曾制定若干特别法规。关于越级上诉者,《周礼·秋官·大司寇》有言:以肺石达于穷民,凡远近茕独老幼之欲有复于上,而其长弗达者,立于肺石。
我民族站在打倒侵略的最前线上,始终不屈不挠,使百余万日军陷于中国境内不克自拔,因而我同盟国家能腾出力量和时间,从容协力打倒东西两帝国主义者。个人在社会上的活动,也是如此,只要在法律范畴之内。
又《周礼·王制》云:成狱辞,史以狱成告于正,正听之;正以狱成告于大司寇,大司寇听之棘木之下;大司寇以狱之成告于王,王命三公参听之;三公以狱之成告于王,王三宥,然后制刑。此与现行刑法渎职罪加重,及公务员假借职务上权力机会及方法犯罪加重处刑之用意,正属相同。
《孟子》:天下之本在国,国之本在家。《武帝纪》:建元元年冬月,诏丞相御史列侯中二千石一千石诸侯相,举贤良方正直言极谏之士,丞相卫绾奏:‘所举贤良,或治申商韩非苏秦张仪之言,乱国政,请皆奏罢。因为凡是有关经济事业的法令,人皆视为利薮,推行的时候,最易发生弊端,所以也最难收效。自此以后,黄帝、唐虞以及三代,册籍所载,随在多有。
程颐解释谓:九居初,最在下无位者也,下民之象,为受刑之人。一向虽偏于农业经济生活,大体颇为安定。
《坎·上六》云:系用徽(索三股)缠(索两股),置于丛棘,三岁不得凶。……按悝书以盗法在前者,罪举其重;以具法在末者,古人撰述,率皆以序录附本书后。
乡土之职掌为掌国中,各掌其乡之民数而纠戒之,听其狱讼。《洪范》所谓农用八政,即谓一曰食,二曰货。
命理(治狱之官)瞻伤(损皮肤)、察创(与疮同)、视拆(损筋骨)、审断(骨肉皆绝),决狱讼,必端平,戮有罪,严断刑。属于民事方面的,如婚姻制度、丧服制度、媵妾制度、宗桃制度及连带债务责任、禁止别籍异财等制度。但是如果到现在还以为礼治与法治应该合而为一,甚至以法律为表示礼治之用,那却断断不可。由于以上的引述,中国法律对于东亚诸国的影响,也就可以概见了。
我们要遵行遗教,大规模的兴办国营及公营事业,以发展国家的资本,一方面展开对于人民福利的工作,如《建国大纲》第十一条所定:土地之岁收,地价之增益,公地之生产、山林川泽之息、矿产水力之利,皆为地方政府之所有,而用以经营地方人民之事业,及育幼、养老,济贫、救灾、医病、与夫种种公共之需。即刑余之人,亦俱有一定劳作。
肉刑本起源于苗族之劓、刖、豚、黥,加杀刑合为五刑。所以这四维八德,当然为我们社会规范之一部,不过凡是不为法律所禁止的行为,虽然不尽受到法律的制裁,却须受到良心和社会舆论的制裁。
以后历代,对于农业都非常注重,表示于行政和法令方面的,随在可见。这一部刑律虽有不鲜的改革,但大体仍系沿袭《大清律》。